¿Es la cláusula suelo un abuso o es una estafa? (2)

dv1867083J.M. NOVOA. En el anterior post vimos la explicita manifestación del Presidente del Banco Popular, Ángel Ron cuando se le pregunta por la cláusula suelo, dice así:”La hipoteca es un contrato muy complejo. La cláusula suelo lo que dice es que el tipo de interés aplicable a este préstamo no podrá ser nunca inferior a X%, no tiene más complejidad. No sé qué palabra de esa frase no se entiende” Parece que se entiende, viene a decir que se aplica un interés mínimo prefijado y de ahí no se baja. Bien, ésta es la opinión de uno de los destacados banqueros que actúan todos a una. En este artículo vamos a ver la otra cara, la que la gente de la calle no ve, sin embargo el Equipo Jurídico de AHA que conoce el sistema financiero puede introducir una versión totalmente diferente a la aplicada por una banca de rapiña con unas autoridades de descontrol que debían de conocer la tela con que se hace el traje. Por mi parte tan solo pongo estas líneas de introducción y dejo de aperitivo el siguiente párrafo que sitúan el concepto básico de la ratería que aplican los piratas de la banca:

“En el caso del mercado hipotecario español, dado que las entidades financieras “colocan” la famosa “cláusula suelo” sin contraprestación alguna, lo que están haciendo es comprar una opción financiera que les protege de bajadas de tipos de interes sin pagar cantidad alguna. Están comprando gratis un derivado OTC a un cliente minorista camuflado en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria.”

Logo AHAEquipo Jurídico de AHA El hecho de que el contenido en una escritura de préstamo hipotecario venga estipulado que el tipo de interés no pueda ser inferior a un porcentaje determinado (3%, 4%, 5%,…. lo que sea) en absoluto constituye una garantía de transparencia. Es más, nunca puede serlo porque como vamos a demostrar, es muy probable que ni los jueces tengan conocimiento de la verdadera naturaleza del contrato que subyace:

Así, la interpretación de la “cláusula suelo” debe realizarse de acuerdo a lo establecido en el título preliminar del código civil y de acuerdo con el artículo 1288 del código civil en el sentido que “La interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad.”

Lo sustancial en las cláusulas suelos incluidas en contratos de préstamo con garantía hipotecaria es la entidad financiera quien disfraza lo que realmente es un instrumento financiero derivado (que debiera estar bajo el ámbito de la Ley del Mercado de Valores) bajo la apariencia de una simple cláusula correspondiente a un contrato de préstamo de naturaleza mercantil al que le resultan aplicables de forma supletoria ciertas normas de naturaleza civil e incluso de naturaleza de derecho de consumidores y usuario de “derecho civil”. Para ser más preciso, la entidad financiera está contratando con el cliente de forma implícita un instrumento derivado utilizado para la cobertura sobre variaciones de tipos de interés. Se trataría de un contrato de la familia de contratos de opción sobre tipos de interés. Tamaña afirmación parecería un disparate, pero vamos a desarrollar el argumento en base a la propia documentación de la propia entidad financiera que se haya disponible en los registros de la CNMV.

Riesgo de variación de tipos de interés.

imagesUBVZW6GRLas entidades de crédito son intermediarios financieros que se dedican de forma profesional a captar dinero, bien del público en general bien a través de los mercados de capitales y posteriormente prestar dicho dinero….. todo ello con un margen de intereses y diversas comisiones. Estas entidades están sujetas a diversos riesgos propios del negocio. Lógicamente existe el riesgo de crédito que es el riesgo de que el cliente no devuelva el préstamo (morosidad), riesgo de liquidez, es decir, no conseguir financiación para prestar dinero,……. y también existe el Riesgo de variación de tipos de interés. No cuesta imaginar que las entidades tienen muchos clientes a los que han prestado o de los que toman prestado dinero. El trabajo de la entidad financiera consiste en casar esos flujos de capitales e intereses de tal forma que no se queden sin liquidez o de forma que consigan mantener márgenes de beneficios por cobro de intereses.

Si los préstamos otorgados revisan los tipos de interés digamos cada 6 meses, la entidad deberá procurar que cuando tenga que pagar a sus acreedores también sería conveniente revisarlos cada 6 meses. También puede suceder que los deudores paguen un interés variable y en cambio los acreedores reciban un tipo de interés fijo. En los mercados “mayoristas” las entidades financieras gestionan estos riesgos sobre tipos de interés con Instrumentos Derivados negociados OTC (over the counter = negociados bilateralmente, fuera de mercados organizados) sobre tipos de interés, entre los cuales están los CAPS, COLLARS y FLOORS (en castellano “techo”, “collar”, “suelo”, de ahí lo de “cláusula suelo”). Estos derivados están reservados a clientes profesionales y son negociados bilateralmente. Suelen utilizarse como cobertura de flujos de cobros y pagos de intereses. La cláusula suelo se corresponde con el “Floor” (“suelo”), de ahí su denominación. Pero ¿qué significan estos contratos? Los denominados “cap-techo”, “collar” y “floor-suelo”. Existe abundante literatura sobre este tipo de derivados financieros y la tristemente famosa “cláusula suelo” adopta el nombre uno de ellos: Cap: techo – Collar: collar – Floor: suelo.

El “floor-suelo” es un contrato derivado por el cual una parte compra a otra la opción de recibir pagos cuando los tipos de interés están por debajo del precio de referencia (precio de ejercicio de la opción). Por ejemplo, supongamos que a una determinada fecha el Euribor a un año estaba al 4%. La entidad financiera A está interesada en que los tipos no bajen del 1% dentro de 2 años. Pues bien, la entidad A paga una prima a otra entidad financiera B por la cual esta entidad se compromete a compensar a la entidad A en el caso de que los tipos de interés bajen del 2%. Es decir, la entidad “A” está protegiéndose de bajadas de tipos de interés. Es como un juego en el que si los tipos no bajan del 2% la entidad B habrá ganado el precio que ha pagado por anticipado la entidad A. En términos civiles sería una especie de “señal”, “arra”, que se pierde si finalmente el precio no llega a donde tiene que llegar. En términos financieros la entidad A paga un precio, una “prima” por la opción.

El Cap-techo: es un contrato derivado que es lo contrario que el floor-suelo. El funcionamiento sería el mismo solamente que en este caso la entidad A quiere protegerse frente a subidas de tipos de interés. Pensemos por un momento en el Tesoro de España. Ahora mismo se financia a tipos muy reducidos. Quizás le interese contratar con alguna entidad financiera que le compense si los tipos de interés en un futuro suben por encima de un porcentaje determinado. Pongamos por ejemplo el 5%. Esta “opción” requeriría que el Estado Español pagase una “prima”, un precio por conseguir esa seguridad.

Collar: es la última figura que tenemos. Y no es otra cosa que la mezcla de ambas figuras. Lo interesante es la forma en que se utiliza. Volviendo a los ejemplos anteriores. En el caso del “suelo”, una entidad puede querer protegerse frente a bajadas de tipos de interés, pero eso tiene un precio. La entidad está segura que los tipos van a caer y no le gusta la idea. Pero claro, la “protección” cuesta dinero. Como la entidad está segura (aunque se puede equivocar) de que los tipos van a bajar, también piensa que no van a subir…. Por consiguiente, compra la protección del “suelo” a alguien que le pagará si los tipos bajan del 2% pero a la vez lo financiará vendiendo una protección frente al “techo-cap”. Es decir, otra entidad le paga para protegerse frente a temidas subidas de tipos. De esta forma, la entidad en cuestión recibe un dinero que le sirve para financiar la protección del “suelo”.

La otra variable de los “collars” es la del ejemplo del Estado Español. Bien podría decirse que no aspira a financiarse más barato de lo que lo está haciendo, por consiguiente tiene sentido que “venda” protección en el “suelo” para comprar protección en el “techo”. Es decir, se protege frente a subidas de tipos de interés renunciando a potenciales bajadas de tipos de interés que le beneficiarían.

¿Cómo se valoran los contratos suelo, techo y collar?

42013-600-400[1]La valoración de estos contratos es extremadamente compleja. En el ámbito financiero estos contratos se asimilan a las opciones sobre tipos de interés (bonos). Quizás a algún lector avanzado les suene la fórmula “Black & Scholes” que utiliza derivadas para el cálculo del precio de estas opciones. Las derivadas se calculan sobre diversas variables entre las cuales está la volatilidad, los tipos a plazo la distancia hasta el precio de ejercicio, los tipos de interés,…. Como se puede intuir, el cálculo del valor de este tipo de contratos es extremadamente complejo y al alcance de un puñado de empleados de banca de inversión y de operadores de departamentos de tesorería de entidades financieras. Dejamos un “link” muy ilustrativo que probablemente no será entendido por un lector que no tenga conocimientos de matemáticas:

https://en.wikipedia.org/wiki/Interest_rate_cap_and_floor

 ¿Cómo juegan las cláusulas suelo, techo y collar en los préstamos con garantía hipotecaria en España?

apsuelo1[1]Hemos visto que entre las entidades financieras, una cláusula “suelo” se paga y cuanta más larga es la duración del préstamo, se paga más cara. En el caso del mercado hipotecario español, dado que las entidades financieras “colocan” la famosa “cláusula suelo” sin contraprestación alguna, lo que están haciendo es comprar una opción financiera que les protege de bajadas de tipos de interés sin pagar cantidad alguna. Están comprando gratis un derivado OTC a un cliente minorista camuflado en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria.

La “jugada” adicional de las entidades financieras es que suelen colocar estas cláusulas “suelo” junto a cláusulas “techo”. Lo relevante en este caso es que la distancia desde los tipos iniciales hasta los “techos” y “suelos” es totalmente desequilibrada. Por ejemplo, suponiendo que en 2004 el euríbor estaba en un 3,3%, la entidad financiera establece una cláusula suelo en 3% mientras que por la otra parte establece una cláusula “techo” (que supuestamente protege al deudor) en el 12%, 15%, 18%. Si aplicásemos los sistemas de valoración mencionados en el punto anterior y si aplicásemos el sentido común, es evidente que en un momento dado, estando los tipos del interés al 4% nadie pagaría dinero para protegerse de subidas de tipos de interés por encima del 12%, 15%, 18% puesto que antes de llegar a esos tipos el deudor hipotecario ya habría quebrado. Por el contrario, estando los tipos al 3,3% una bajada de tipos al 3% aunque resulta poco probable, está muy cercana en términos porcentuales.

¿Dónde se puede ver eso de la cláusula suelo?

muladar_101[1]Ya hemos visto todos cómo se despacha una cláusula suelo en un contrato de préstamo hipotecario. Pero, ¿cómo lo hacen las entidades financieras? ¿También lo despachan en una línea? Pues en las escrituras de constitución de fondos de titulización hipotecaria hay múltiples ejemplos y en este caso tenemos el Fondo TDA25 que en su anexo 10 dedica varias páginas al “Confirmation y Schedule de los Contratos de Derivado” (páginas 7J5951855 hasta la hoja 7J5951833 por ambas caras, es decir, unas 44 páginas). Entre esas páginas el fondo tiene contratados caps y floors (por ejemplo en la página 7J5951841 y en la 7J5951833) contratados con BEARN STEARNS BANK, PLC. Nada menos que un ISDA MASTER AGREEMENT y varios contratos de derivados. Estos contratos ponen de manifiesto la tremenda complejidad de la materia abordada que el incauto cliente bancario no puede oler ni de lejos.

Conclusiones

En base a lo anteriormente expuesto, queda perfectamente evidenciado que la verdadera naturaleza de la llamada “cláusula suelo” se trata realmente de un producto propio de entidades financieras negociado fuera de mercados organizados, cuya valoración solamente se puede realizar con complejas fórmulas matemáticas y, por tanto, se encuentra fuera del alcance de comprensión de una persona no especializada en materia financiera. Para mayor escarnio, la entidad financiera está cubriendo un riesgo propio de su actividad, la variación de tipos de interés, a costa del cliente sin pagarle cantidad alguna y sin que éste pueda llegar a intuir lo que sucede.

Encuesta. La cláusula suelo es: a) Una cláusula abusiva b) Una cláusula lícita (haberse leído antes lo que se firma) c) Un ilícito penal

 

 

 

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2 respuestas a ¿Es la cláusula suelo un abuso o es una estafa? (2)

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  2. XXX dijo:

    Es una estafa, dado que las entidades financieras se están cubriendo de posibles bajadas de tipos de interés con una opción por la que no pagan ninguna prima.
    La única “prima” que hay para los bancos es la persona que contrata el préstamo hipotecario, que sin darse cuenta, está regalando un activo financiero derivado de tipos de interés con el que grandes bancos ganan miles de millones con operaciones especulativas, variando el Euribor y el Libor a su antojo.

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